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20 de Janeiro de 2021
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    Da Busca e Apreensão Como Meio de Prova no Processo Penal.

    Vagner Jacó da Cruz, Advogado
    Publicado por Vagner Jacó da Cruz
    há 3 anos

    A busca e apreensão está prevista no Artigo 240 e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro, e esta previsto como um dos meios de prova do processo penal. Dito isto, é necessário fazer uma analise técnica das previsões Constitucionais e Legais, observando a inviolabilidade do domicilio e a teoria da derivação das provas ilícitas.

    Presente no rol de provas previsto no Código de Processo Penal Brasileiro, a busca e apreensão é assim conceituada com enorme propriedade por Nestor Távora e Rosmar Alencar (2017, p. 741):

    A busca tem por objetivo encontrar objetos ou pessoas, ao passo que a apreensão é a medida que a ela se segue. Temos que distinguir os institutos: a busca é a procura, a diligência que objetiva encontrar o que se deseja, ao passo que a apreensão é medida de constrição, para acautelar, pôr sob custódia determinado objeto ou pessoa. Nada impede que exista busca sem apreensão, e vice-versa. Na primeira hipótese, a diligência pode ser frustrada, não se encontrando o que se procura, ou ter simplesmente o objetivo de identificar determinada circunstância, como, por exemplo, gravar imagens de um determinado local. Já a apreensão também pode ser realizada sem a prévia busca, quando, v.g., o objeto é entregue voluntariamente à autoridade.

    O processo penal na busca da verdade real, ou seja, tentar elucidar a pratica criminal ocorrida, tem-se varias medidas para tentar logra o êxito, tais como a busca e apreensão, interceptação telefônica, prisões cautelares, entre outras. Assim, o primeiro ponto a ser analisado é se essas condutas quando realizadas estão de acordo com os ditames Constitucionais, pois as medidas citadas acima têm garantia Constitucional, conforme descreve brilhantemente Eugênio Pacelli, (2017, p. 179), vejamos:

    O juiz, quando defere uma prisão cautelar, quando defere uma interceptação telefônica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, como garantidor que é das liberdades públicas, ele estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição da República e do devido processo legal. É por isso que se instituem as chamadas cláusulas da reserva da jurisdição, segundo as quais somente ao juiz se defere o tangenciamento de direitos e garantias individuais, como ocorre, por exemplo, em relação à inviolabilidade do domicílio (mandado de busca e apreensão), da liberdade individual (prisão cautelar), do direito à intimidade e à privacidade (interceptação telefônica e ambiental etc.). Ver art. , XI, XII e LXI, da Constituição da República.

    Colaciona de forma magistral Aury Lopes Jr. (2016, p. 597), quando dispõe que a busca encontra-se em constante conflito com as garantias Constitucionais:

    Logo, a busca é uma medida instrumental, cuja finalidade é encontrar objetos, documentos, cartas, armas, nos termos do art. 240, com utilidade probatória. Encontrado, é o objeto apreendido, para, uma vez acautelado, atender sua função probatória no processo. A busca (que pode ser domiciliar ou pessoal, como se verá) encontra-se em constante tensão com a: inviolabilidade do domicílio; dignidade da pessoa humana; intimidade e a vida privada e incolumidade física e moral do indivíduo.

    Há de se afirma que para o processo penal as provas são de extrema relevância, pois são elas que iram embasa e motivar a sentença seja ela condenatória ou absolutória ao final do processo, contudo a “colheita” de provas durante a persecução criminal deve esta atenta aos ditames Constitucionais, pois muitas daquelas tem a garantia na Carta Magna, e para colher tais provas o magistrado retira o “manto” destas garantias.

    Como maestria Nestor Távora e Rosmar Alencar (2017, p. 628), explica que a liberdade probatória não é absoluta e que a Carta Magna traz a limitação, vejamos:

    O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que não os disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu art. , inciso LVI, traz o principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, “das provas obtidas por meios ilícitos”: Seria impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas. O Estado precisa ser sancionado quando viola a lei. Assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constítucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo.

    Importante lembrar que o obstáculo imposto pela Constituição Federal, visa garantir um processo leal e digno ao acusado, e que os meios de provas que serviram para acusa-lo no transcurso do processo que advindos de forma licitas, pois em caso contratio a deliberação para obtenção geraria um caos e instabilidade na segurança jurídica das provas.

    Logo garantir a obtenção de provas por meios lícitos e também garantir que o processo não seja no futuro eivado de vícios que possam gerar a nulidade processual. É atribuir e garantir ao acusado o devido processo legal, resguardando suas garantias e direitos fundamentais, previsto na Constituição Federal.

    Para realização de buscar e apreensão é necessário o referido mandado, expedido pela autoridade competente, por se tratar de uma medida que vai de encontro a uma garantia constitucional, e excepcional, devendo está adequado à situação em analise aos requisitos da Lei, e os que assim não o fizer podendo incorrer em penalidades previstas em legalmente.

    Sobre os requisitos da Lei que autorizam a busca e apreensão, encontra-se no Artigo 240 do Código de Processo Penal Brasileiro, vejamos:

    Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

    § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

    a) prender criminosos;

    b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

    c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

    d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

    e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

    f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

    g) apreender pessoas vítimas de crimes;

    h) colher qualquer elemento de convicção.

    § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

    O parágrafo primeiro do referido artigo acima citado traz certo “receio”, pois as “fundadas razões” acaba de certa forma temerário, por ser uma expressão ampla, e neste sentido a contribuição do ilustre Aury Lopes Jr. (2016, p. 598), transcreve com propriedade, observemos:

    O primeiro problema da busca domiciliar reside na expressão ambígua fundadas razões, empregada no art. 240, § 1º, cuja abertura remete a um perigoso espaço de discricionariedade e subjetividade judicial. Somente a consciência da gravidade e violência que significa a busca domiciliar permite compreender o nível de exigência que um juiz consciente deve ter ao decidir por uma medida dessa natureza, devendo exigir a demonstração do fumus commissi delicti, entendendo-se por tal uma prova da autoria e da materialidade com suficiente lastro fático para legitimar tão invasiva medida estatal. A busca domiciliar deve estar previamente legitimada pela prova colhida e não ser o primeiro instrumento utilizado. Para controle da observância desse requisito, a fundamentação da decisão judicial é o segundo ponto a ser destacado. Ao contrário do que se costuma ver, a busca domiciliar não pode ser banalizada; deve ter uma finalidade clara, bem definida e estar previamente justificada pelos elementos da investigação preliminar.

    Posto isto, é de suma importância que quando levado ao crivo do magistrado o caso concreto este analise o presente pedido de busca e apreensão de forma analítica, verificando se realmente há indícios suficientes e materialidade para que sua decisão totalmente solidificada, permitindo que seja feita a presente busca, não autorizando que meras suspeitas ou indícios levianos o induzam a conceder tal mandado.

    Cabe salientar ainda que expedido o mandado de buscar e apreensão este não pode ser pleno, ou seja, o mandado deve ser determinado, especificando o máximo possível onde será realizado (casa, apartamento, loja e o endereço) o cumprimento do mandado, e o que será alvo (objetos) de busca e apreensão, para que este não ser torne nulo.

    O próprio Código de Processo Penal traz em seu artigo 243, os requisitos os quais deve consta no presente mandado, analisemos:

    Art. 243. O mandado de busca deverá:

    I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

    II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

    III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

    § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

    § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

    Ilustra os requisitos impostos pelo artigo 243 do Código de Processo Penal com muita propriedade Aury Lopes Jr. (2016, p. 606):

    Determina o art. 243 que o mandado de busca deverá conter uma série de requisitos, sob pena de nulidade, na medida em que implica uma grave restrição de direitos fundamentais. A estrita observância dos limites legais é fator legitimante da medida, até porque, ontologicamente, o que diferencia a busca de um crime patrimonial qualquer, como furto ou até roubo praticado em uma residência? Nada. Em ambos existe a invasão do domicílio e a subtração de coisa alheia móvel. A diferença se dá noutra dimensão, na legitimidade ou ilegitimidade da violência praticada. A busca é uma violência estatal legitimada, mas que exige, para isso, a estrita observância das regras legais estabelecidas. Então, nessa matéria, não há espaço para informalidades, interpretações extensivas ou analogias. A indicação da casa ou local onde a busca será realizada é imprescindível. Não se justifica que a autoridade policial (ou o MP) postule a busca e apreensão como primeiro ato da investigação. Não se busca para investigar, senão que se investiga primeiro e, só quando necessário, postula-se a busca e apreensão. Logo, inexiste justificativa para que uma busca seja genérica nesse requisito (endereço correto). Que primeiro a autoridade policial investigue e defina o que precisa buscar e onde. Situação absolutamente ilegal a nosso sentir são os mandados de busca e apreensão genéricos, muitas vezes autorizando a diligência em quarteirões inteiros (obviamente na periferia...), conjuntos residenciais ou mesmo nas “ favelas” de tal ou qual vila. É inadmissível o “ mandado incerto, vago ou genérico. A determinação do varejamento, ou da revista, há de apontar, de forma clara, o local, o motivo da procura e a finalidade, bem como qual a autoridade judiciária que a expediu. É importantíssima a indicação detalhada do motivo e os fins da diligência” 571, como determina o art. 243, II, do CPP. É imprescindível para a validade do ato que o mandado de busca e apreensão (e sua consequente execução) tenha um foco claramente definido previamente.

    Compreende-se que como a busca e apreensão é uma medida “invasiva”, deve aquela atender todos os parâmetros determinados em Lei, inclusive não pode ser uma medida banalizada dentro de uma investigação ou no curso do processo, devendo ser requisitada a autoridade competente quando houver fundamentos concretos.

    O mandado em seu “corpo” deve descrever minuciosamente os possíveis objetos que serão alvos da apreensão, pois não pode ser genérico, deixando amplo, o que se assim fosse geraria uma total insegurança jurídica e não sendo menos importante resaltar que é uma medida excepcionalíssima, pois há uma “invasão” estatal no domicilio, que a Constituição Federal descreve como “inviolável”.

    Outro tema que se apresenta muito pertinente e que se liga diretamente com a busca e apreensão é a obtenção das provas por meio ilícito. Toda prova que é advinda por meios ilícitos deve ser desentranhada do processo penal e posteriormente destruída. Tal premissa resguardada pela Constituição da Republica Federativa do Brasil, observemos:

    Art. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

    O Código de Processo Penal Brasileiro, também tratou de certificar tal garantia, ou seja, proibir que as provas obtidas pelos meios ilícitos e ilegais e seus decorrentes façam parte do processo, conforme disposição do Artigo 157 do Código de Processo Penal, conforme exposto abaixo:

    Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
    § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
    § 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

    Cabe ressaltar que não apenas a prova obtida por meios ilícitos ou ilegais serão inadmissíveis no processo, mais também aquelas provas que decorrem das ilícitas ou ilegais devem receber o mesmo tratamento, ou seja, não podem figurar como prova no processo.

    Contribui de forma maravilhosa para o entendimento do assunto abordado Eugênio Pacelli (2017, p. 183):

    Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das a) provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.
    A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), normalmente os mais atingidos durante as diligências investigatórias.
    No que se refere à questão da qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada, como ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou mediante hipnose, ou, ainda, pela ministração de substâncias químicas (soro da verdade etc.). De outro lado, a vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado – normalmente os responsáveis pela prova –, equilibra a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa.

    A prova no processo penal não pode ser obtida por meio de tortura, ilegalidade, ou qualquer outro meio que viole os direitos e garantias do acusado. O Estado deve primar e zelar pelas garantias para que o processo transcorra de forma limpa e principalmente que o desejo de punir não venha a impulsionar de forma deliberada para ser obter meios a condenar a qualquer custo.

    Garantir que as provas sejam elas todas realizadas nos ditames da Lei, é efetivar o principio do devido processo legal, e oportunizar sempre na medida do possível na produção da prova o crivo do contraditório, para que haja o equilíbrio entre as partes litigantes no processo, e no processo penal especificamente é de suma importância pela relevância do bem jurídico que é objeto no processo, ou seja, a liberdade do acusado, o direito de ir e vir, o qual torna-se ameaçado se a produção da prova for contraria a previsão legal.

    Sobre as provas ilícitas no processo penal discorre Nestor Távora e Rosmar Alencar (2017, p. 628):

    Na lição de Paulo Rangel, "a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar"14. Não tem aplicação, no direito brasileiro, o princípio, teoria ou axioma consistente na afirmação de que a prova que foi mal colhida, porém bem conservada, pode ser aproveitada no processo penal (male captum, bene retentum). Em outros termos, é indispensável que as regras do jogo de produção da prova sejam observadas, pelo que não aceita o nosso sistema que, em nome da justiça ou de valores sociais, o acusado seja punido de toda maneira, sem o acatamento do devido processo legal. A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implique violação da lei ou de princípios de direito material ou processual. Por afrontar a disciplina normativa, não seria admitida ao processo. Temos assim, por classificação amplamente aceita¹ as provas vedadas, proibidas ou inadmissíveis, que é o gênero, do qual são espécies:
    (a) As provas ilícitas: são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex.: confissão obtida mediante tortura (Lei nº 9.455/1997); interceptação telefônica realizada sem autorização judicial (art. 10, Lei no 9.296/1996). (b) As provas ilegítimas: violam normas processuais e os princípios constitucionais da mesma espécie. Ex.: laudo pericial subscrito por apenas um perito não oficial (art. 159, § 1•, CPP). (c) As provas irregulares: para Paulo Rangel além da classificação acima, ainda teríamos as chamadas provas irregulares, que seriam aquelas permitidas pela legislação processual, mas na sua produção, as formalidades legais não são atendidas. "São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual foram colhidas com infringência das formalidades legais existentes. Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não proíba) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas"16. Ex.: busca e apreensão domiciliar, que, embora seja prova admitida, o mandado não atenda aos requisitos formais do art. 243, do CPP, quais sejam, mencionar os motivos e os fins da diligência, ser subscrito pelo escrivão e pela autoridade que o fez expedir etc. Desta maneira, se1ia w:na prova irregular e, por sua vez, inválida.

    Ultrapassado os conceitos de provas ilícitas, e suas explicações, adentramos na teoria dos frutos da arvore envenenada, a qual se usa para eliminar provas que advém de outra prova já ilícita ou ilegal nos termos da Lei. Elucidando melhor é uma prova secundaria, a qual a sua origem, ou seja, a prova que antecedeu foi realizada ou constituída de ilegalidade, assim a ilicitude que permeia a primeira ira se transmitir a segunda estando esta prova ilícita da mesma forma da primeira.

    O surgimento desta teoria é atribuída a jurisprudência norte-americana e consequentemente estendo-se a outros países, assim como o Brasil. Sobre tal teoria explana Eugênio Pacelli (2017, p. 191):

    A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
    Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
    O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, teve oportunidade de reconhecer a pertinência dos fruits of the poisonous tree, conforme se vê no julgamento do HC nº 74.116/SP, DJU 14.3.1997, e HC nº 76.641/SP, DJU 5.2.1999.
    A partir da Lei nº 11.690/08, que alterou diversos dispositivos do CPP, a teoria dos frutos da árvore envenenada passa a integrar a ordem processual penal brasileira de modo expresso. Diz o art. 157, § 1º: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

    No que tange a derivação sobre a teoria dos frutos da arvore envenenada faz necessário observamos a importante lição de Nestor Távora e Rosmar Alencar (2017, p. 631):

    A produção de prova ilícita pode ser de extrema prejudicialidade ao processo. Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o material dela decorrente. Em um juízo de causa e efeito, tudo que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos. A teoria dos frutos da árvore envenenada também é conhecida corno teoria da ilicitude derivada ou, ainda, teoria da mácula ( taint doctrine ).
    Por esta teoria, de origem na Suprema Corte norte-americana, a prova ilícita produzida (árvore), tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). Assim, diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita. Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro. Este é o entendimento, inclusive, do Supremo Tribunal Federal.

    Por fim observa-se que as provas no processo penal são de suma importância para forma o covencimento do magistrado no momento processual do julgamento. Observa-se também que por se trata de um bem jurídico tão importante que é a liberdade do individuo, o processo penal deve ser extremamente Constitucionalista e Legalista, seguindo todas as formas e requisitos trazidos na Constituição Federal, bem como no Código de Processo Penal.

    As provas por sua vez devem ser constituídas e formalizadas na forma da Lei, eis que qualquer violação poderá gera sua nulidade perante o processo. Tratando especificamente da busca e apreensão o qual foi objeto do presente, é uma das provas mais delicadas, pois na busca e apreensão o Estado “viola” suas próprias proteções dadas ao individuo, “invadindo” o domicilio, apreendendo bens, “violando” as comunicações escritas ou digitais.

    Assim é necessário que toda produção de prova, e principalmente a buscar e apreensão para que se torne prova licita e passível de fundamento para convicção do magistrado ao sentenciar no processo penal deve está em extrema ligação direta com os ditames Constitucionais e Legais.




    REFERENCIAS BIBLIGRÁFICAS:

    PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2017. ISBN 978-85-970-1025-1.

    LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. ISBN 978-85-472-0123-4.

    TAVÓRA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso direito processual penal. 12.ed. Salvador: Juspodivm, 2017. ISBN 978-85-442-1039-0.

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